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近年来，随着我国互联网现场直播金融行业的飞速发展，侵吞差旅费红包主持人的verdict已然比比皆是，并因犯罪第一类为“差旅费”和犯罪行为手段为“红包”而引起轩然大波。纵观相关刑事案件，现场直播红包通常牵涉使用者、现场直播互联网平台、主持人协力利益市场主体，即使还可能将牵涉现场直播行会、经纪公司等其他市场主体，这使得法律条文亲密关系变得尤为复杂，并继而引致“差旅费红包案”在红包款追回过程中存有诸多难点。如在财务会计侵吞差旅费红包主持人案中，高等法院正是以此为理据认为不宜直接在民事审判中通过民事追回法律条文红包款；又如在雅居乐员工巨额红包案中，高等法院则是将注销的红包款发还遇害基层单位；还如在其他诸多刑事案件中，高等法院在判决中完全未提及如何处置红包款即使责令被告退还全部经济损失。民事实践中对于“差旅费红包案”存有赃物追回困境，亟待补齐。

一、“差旅费红包案”中的赃物追回困境

第一，赃物判定存有争议。涉案财物是否归属于赃物，这直接关涉到能否展开民事追回。然而，现场直播红包的法律条文物理性质纷争不断，这进一步引致红包款是否归属于赃物这一问题尚无定论。在财务会计侵吞差旅费红包主持人案中，有关现场直播红包的法律条文物理性质主要存有服务项目合约说和受赠合约说两种分歧观点。假如判定为服务项目合约，如前所述维护交易安全和经济秩序之必要以及宽容获得之明确规定，红包款不应纳入追回的范围；假如定性为受赠合约，如前所述《最高人民高等法院有关民事裁判员涉财产部份继续执行的若干明确规定》第十条之明确规定，红包款系拨用获得因而本该被追回。此外，学界也有观点认为主持人与使用者间并无法律条文亲密关系，其理据在于储值与红包不能混淆，红包仅是互联网现场直播互动的一种形式。正是由于前述争论之大，引致民事实践中对红包款是否展开追回缺乏一致的标准。有关红包款物理性质的判定事实上也牵涉了刑事法律条文。这种民刑交错毫无疑问加大了刑事案件审理的难度，即使继而可能将引起的法律条文冲突容易引致“差旅费红包案”在审理中久拖不决。即便民事实践中部份判决判定红包款归属于赃物，但仍然遭遇层层诘问。利用侵吞的差旅费展开红包并不归属于民法典中无效或者可撤销的刑事法律条文犯罪行为，也不具备受赠的撤销条件。既然犯罪者对主持人的红包归属于有效的受赠合约，那么为何能对此展开民事追回？而且，货币“占有即所有”之通说规则也阻断了物权物权的救济路径。民事实践中，现场直播互联网平台常常以前述理据展开申辩，从而引致红包款物理性质的判定举步维艰。

第二，追回第一类无法确定。即便将红包款判定为赃物而应当追回，那么红包款的追回第一类是现场直播互联网平台还是主持人抑或是二者？这是民事追回所遭遇的难题。现场直播互联网平台与主持人间的亲密关系复杂且存有争议，即使现场直播互联网平台与主持人间还可能将存有现场直播行会、经纪公司等第二方市场主体，红包款正是根据协议在前述市场主体间展开分为的，这进一步增加了民事追回的难度。从现有案例来看，有的是刑事案件只向现场直播互联网平台追回，也有的是刑事案件同时向现场直播互联网平台和主持人追回。实践中，为了方便追回，民事机关常常只注销了现场直播互联网平台的账户。但假如民事机关仅向现场直播互联网平台追回，现场直播互联网平台也可以以仅占有部份红包款为由展开申辩，且现场直播互联网平台事后又可能将会向主持人进一步追偿，继而可能将引起新的民事纠纷。而即便民事机关同时向现场直播互联网平台和主持人追回，又会遭遇追回第一类众多无法查明和追回数额无法分配的困境。

第二，追回额度无法把握。由于红包款常常在赃物中占据重要部份，而且其他赃物常常因宽容获得之明确规定而无法追回，因此民事实践中一旦对红包款展开追回常常采取超额追回方式“一追到底”。雅居乐员工巨额红包案便是此种做法，此案中辩护人如前所述减轻被告退还数额的角度出发更是主张对红包款予以超额追回。但犯罪者侵吞差旅费红包的犯罪行为案发后可能将已经经年累月，因而现场直播互联网平台和主持人可能将已然对所获得的红包收入展开了纳税。假如超额追回红包款，势必会引致现场直播互联网平台和主持人已经缴纳的税款无法退还。再者，主持人如前所述信赖利益，可能将已经将所得的部份红包款展开消费，假如一味地超额追回，既不利于现场直播金融行业的发展，也不利于维护市场交易秩序的稳定。

第四，追回工作效率无法保障。就遇害基层单位而言，赃物的追回工作效率毫无疑问亲密关系到其经济状况，一旦追回工作效率低下，会引致遇害基层单位的合法财产退还困难，从而影响其经济运转。具体而言，红包款的追回工作效率主要受两方面因素的影响：一方面，民事追回一般以民事判决为依托，而犯罪者对定罪量刑的提出异议以及第二人对红包款物理性质判定的提出异议，均会引致民事追回所依照的民事判决无法作出、生效；另一方面，即便民事判决生效，继续执行阶段第二人的提出异议也会引致民事追回的工作效率被拖慢。以财务会计侵吞差旅费红包主持人案为例，此案经历一审、二审、发回重审，前后花费一年多的时间，最终仍未在民事判决中确认追回红包款，尽管此案并未通过民事追回法律条文红包款，但仍能反映出红包款物理性质判定之难，而红包款的追回进度毫无疑问会因审判程序而被拖慢。

二、“差旅费红包案”中的赃物追回困境补齐

第一，明确现场直播红包犯罪行为的法律条文物理性质，化解潜在法律条文冲突。判定现场直播红包的物理性质应当全面出题“储值——红包”的模式以及使用者、现场直播互联网平台、主持人协力的法律条文亲密关系。“储值——红包”的完整流程是使用者通过在现场直播互联网平台储值的交互式货币购买交互式礼品送给主持人，最后由主持人与现场直播互联网平台依照协议对红包的交互式礼品折算分为。主持人在整个红包过程中不可忽视的作用、现场直播互联网平台与主持人对红包款展开分为、交互式礼品本身并无价值这一系列事实表明，现场直播互联网平台只是为使用者红包主持人提供储值兑换服务项目，使用者红包的交互式礼品实质上代表着对交互式礼品背后价款的受赠。因此，综合来看，现场直播红包的本质是受赠合约亲密关系。根据《最高人民高等法院有关民事裁判员涉财产部份继续执行的若干明确规定》第十条之明确规定，第二人拨用获得赃物的，人民高等法院均应予以追回。从民法典中债权物权的角度予以出题，能够为红包款的民事追回提供正当化依照。民法典中不当得利制度的第二人退还义务以及债权人撤销权之明确规定均表明现场直播互联网平台和主持人作为拨用受让人负有退还红包款的义务。因此，民法典和刑法的处理方法实际上殊途同归，红包款本该被追回。

第二，发挥现场直播互联网平台的金融行业地位，以红包款分为者为追回第一类。事实上，主持人所得的红包款由现场直播互联网平台、现场直播行会等展开抽成，这是现场直播金融行业的惯例。犯罪者在对主持人红包赃物时，便默认了这一金融行业惯例。因此，红包款的追回第一类包括现场直播互联网平台、主持人等红包款的所有分为参与者，这是毋庸置疑的事实。不可否认，追回第一类的众多必然引致无法明确各方应当承担的数额。为此，需要通过倒查红包记录以明确红包款的流向，并通过现场直播互联网平台的协助以了解红包款的分为参与者及其份额，从而制定出详细明确的追回第一类及其份额清单。如前所述现场直播互联网平台在现场直播经济中的地位以及红包款的通常分配比例之考量，红包款的追回要发挥现场直播互联网平台的桥梁作用。通过现场直播互联网平台的金融行业地位，进一步推动现场直播互联网平台联合主持人、现场直播行会等多方市场主体参与红包款的退还，从而定分止争，减少民事追回所可能将引致的民事纠纷发生。当然，这需要在民事追回前应与现场直播互联网平台、主持人以及其他市场主体做好释法说明工作，并注意听取前述市场主体有关红包款的物理性质判定、退还困境、退还数额等相关意见，保障其作为案外人的程序参与权。

第二，展开有限度的追回，平衡财产安全与交易安全。对红包款采取“一追到底”的追回方式并不合理。一方面，民事追回在保护遇害基层单位财产所有权的同时也应当兼顾宽容第二人的利益，从而平衡静态的财产安全与动态的交易安全，毕竟遇害基层单位常常对差旅费被侵吞这一事实存有一定的任用和监管过失。另一方面，如前所述信赖利益保护，民事追回不应该苛责宽容第二人退还除现存利益之外的其他利益。具体而言，在“差旅费红包案”中，民事追回可以优先考虑追回犯罪者或者责令犯罪者退还，只有在犯罪者的财产状况显示其明显无力退还的情况下，才考虑对红包款的民事追回。而且，即便对红包款展开民事追回，也应当注意扣除已经缴纳的税款。此外，在宽容第二人如前所述信赖利益已经对红包款展开消费而无法超额退还的情况下，应当为宽容第二人留足一定的退还时间或者适当减轻退还数额。

第四，创新民事追回方式，为“主动退还”创造便利条件。为了保障民事追回的工作效率，使遇害基层单位的损失得以迅速弥补，民事机关应当积极作为，创新民事追回方式，变“判决后被动追回”为“判决前主动退还”。民事实践中，有部份刑事案件便存有主持人于犯罪者案发后主动向遇害基层单位退还红包款的情形，而且据报道财务会计侵吞差旅费红包主持人案的涉案主持人便曾表明向遇害基层单位退还红包款的意愿。因此，民事机关应当为现场直播互联网平台和主持人等宽容第二人主动退还红包款创造便利条件，鼓励现场直播互联网平台和主持人积极承担社会责任。

（作者石经海系西南政法大学法学院教授、博士生导师；魏艺山系西南政法大学量刑研究中心助理研究员）

来源： 人民高等法院报